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【A評価】平成30年度 予備試験 再現答案 刑法

報告が遅くなりましたが、予備論文に合格していました。合格していたので、作成していた再現答案をブログで共有したいと思います。成績通知が届けば、成績表もアップしたいと考えています。

 

 

私の再現答案は、試験後から2週間以内に作成したものになります。解答筋(論点の抽出・結論等)に関しては、9割程度再現できていると考えていますが、個々の表現については、6割程度の再現となっているのではないかと考えています。

 

 

少しでも参考になれば幸いです。

 

 

【追記】

A評価でした。

 

 

 

第一 甲の罪責

  1. 甲がVに無断で、Vより寄託されていた預金500万円の払い戻しを受けた行為について、業務上横領罪(刑法253条(以下条数のみ))の成否

(1)「業務」とは、社会生活上の地位に基づき反復継続して行う事務であり、財物の管理を内容とする事務のことを指すところ、甲は新たな投資会社の立ち上げを計画しており、Vよりの寄託は、会社設立後の事業資金に利用しようとしていたことから、発起人という地位に基づいて、現金という財物の管理を反復継続して行なっていたと言えるから、業務性は認められる。

(2)預金500万円は、Vが所有する「他人の物」である。民法上、金銭の占有と所有は一致すると考えられているが、刑法は財産の静的安全を保護する法律であるから、民事法と同様に解する必要はなく、寄託された金銭の所有者は寄託者にあると解することが、財産の静的安全を保護する刑法の趣旨に合致するからである。

(3)横領罪の占有とは、濫用のおそれのある支配力であり、法律上の占有もこれに含まれるところ、甲は自己名義の口座で預金500万円を管理していることから、法律上の占有も認められ、占有も肯定される。

(4)「横領」とは、委託の趣旨に背いて、権利者でなければできない処分をする意思、すなわち不法領得の意思を発言する一切の行為をいうところ、甲の払い戻し請求は、投資のために寄託された趣旨に背く行為であり、Vでなければできない行為であるから、甲は「横領」したと言える。

(5)したがって、業務上横領罪が成立する。

  1. 甲が、「証書を紛失した」と虚偽の事実をCに告げて、預金の払い戻しを受けた行為について、詐欺罪(246Ⅰ)の成否

 甲の上記行為はぎもう行為に該当し得る行為である。しかし、詐欺罪は成立しないと解すべきである。なぜなら、甲は横領罪を遂行するために、このような欺もう的手段を行なっているところ、横領罪が詐欺罪より低い法定刑とされているのは、横領罪の客体は、自己の占有する物である点において、誘惑的要素が強いからである。そして、このような誘惑的要素は業務上横領罪でも同様に認められる。

 したがって、詐欺罪は成立しない。

  1. 甲が乙とともに、「債権債務関係はない」という念書をVに書かせた行為について、強盗罪(236条2項)の成否

(1)強盗罪の「暴行・脅迫」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りるものをいうところ、サバイバルナイフという殺傷能力の高い凶器をVの面前に示し、念書の作成を強制する行為は、2対1の状況で、V宅という密室的空間であり助けを呼ぶことが困難な状況であることも踏まえると、反抗を抑圧するに足りるものと言える。したがって、暴行脅迫したと言える。 

(2)「財産上不法…の利益」とは、1項強盗との均衡上、現実に確実に移転することが可能な利益である必要があり、その利益を「得」たと言えるには、その利益を確実に取得したと言える必要がある。

 本件において、債務というのは、移転性のある利益であり、債権者が免除の意思を表示すれば消滅する利益である。そうすると、債務は2項の客体となる。また、念書を作成すれば、事後的に履行請求をすることは極めて困難になることから、Vに念書を書かせたことで、確実に利益を取得したと言える。

(3)したがって、強盗罪が成立する。

  1. 乙が10万円を奪った行為について、強盗罪の共同正犯(60条、236条1項)の成否

(1)乙の10万の奪取行為は、甲乙間の共謀に基づく行為と言えるか。共謀と乙のこの行為との間に、因果関係がみとめられるのか問題となる。

 まず、9月1日の共謀では、「絶対に手を出さないでくれ」と甲が要求していることから、この共謀と10万円の奪取行為に因果関係は認められない。

 次に、現場共謀との因果関係の有無を検討する。9月5日において、乙は突然10万円の支払いを要求したところ、甲はこれに承諾を与えなかったばかりか、その後において乙が同様の行為に出ないようにナイフを取り上げて現場を去ったことから、10万円の奪取について現場共謀は認められない。したがって、現場共謀との因果関係は認められない。

 したがって、乙の行為は、甲乙間の共謀に基づく実行行為とは言えないから、甲が責任を追うことはない。

第二 乙の罪責

  1. 甲とともに、Vに念書を書かせた行為については、上述の通り、強盗罪の共同正犯(60条、236条1項)が成立する。
  2. Vより、10万円を奪った行為について、強盗罪の成否

 強盗罪は、財物奪取に向けられた暴行脅迫を本質とする犯罪であるから、暴行脅迫後に新たに財物奪取の意思が生じた場合には、原則として強盗罪は生じない。しかし、本件において、乙は、Vの喉元にナイフを突きつけた上で、「10万円を支払え」と脅していことから、10万円という財物の奪取に向けられた暴行脅迫が認められる。したがって、暴行脅迫後に財物奪取の意思が生じた事案とは異なる。

 乙は、Vの怯えた状況を利用して、10万円を奪っていることから、強盗罪が成立する。

 

【こんな記事書いてます】

collegekunchannel.hatenablog.jp

collegekunchannel.hatenablog.jp

 

本ブログのアクセス数について

本ブログは、はてなの無料ブログサービスを利用して運営しています。

 

 

はてなブログは、初心者におススメです。ブログのカスタマイズ、管理を簡単に行うことが出来ます。

 

 

このブログを本格的に運営し始めて一年くらいが経とうしていますが、今で大体40記事くらい作成しました。

 

 

意外と書いてました。笑

 

 

中身の薄っぺらいものが大半ですが、毎日アクセスは耐えてません。

 

 

平均すると、1日100人の方が訪問してくださっています。閲覧数で言えばもっと多いです。

 

 

嬉しい話です。当ブログは収益化をしていないんですが、将来的には収益化を考えています。

 

 

 

このブログは、その将来のための実験台という意味合いが強いですね。どういう記事がアクセスされやすいのか、どういった商品クリックされやすいのか、とかブログを始めないと分からないことがあります。将来は本ブログのアクセスを分析して、収益化できるブログにしたいと考えています。

 

 

 

本ブログは練習なので、リライトすることもありませんし、思うがままにに自分のために記録しています。その分、クオリティが低くて申し訳ないです。

 

 

 

 

 

司法試験が終わったら合格発表までの期間は、ブログに注力したいと考えています。

 

 

 

イデアはいくつかあるのですが、今はそんな時間ないので、

 

 

まずは司法試験を一発で合格することが目標です。

 

 

 

 

それでは。

 

【こんな記事書いています】

collegekunchannel.hatenablog.jp

 

 

 

 

司法試験まであと218日、予備論文合格発表まであと3日

みなさん。お久しぶりです。

 

 

あと、司法試験まで

 

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218となりました。

 

 

これを8科目で割ると、

 

 

1科目あたり27.25日となります。

 

 

 

全然時間ないです。ほんと焦ってきました。

 

 

もう直前期に入ったと考えていいと思います。

 

 

しかし、

 

 

なんかやる気が出ません。

 

 

 

その原因は、

 

 

予備試験論文式の合格発表が3日後に控えているからです。

 

 

 

自分の中では、不合格を確信してはいるんですが、合格発表が近づくと、もしかしたら受かってるんじゃないか、一応書ききったんだから可能性あるよねって考えてしまいます。

 

 

もうどうせなら発表しないで欲しいですね。これが本音です。私は現在、ロースクール最終学年なんで、合否に関わらず来年の司法試験を受験することが出来ます。

 

 

どうせ落ちてるんで、本当に発表しなくていいというのが、正直なところですね。

 

 

 

でも、不合格であれば、それはそれで背中を押してくれるのかなとも思っています。

 

 

合格発表前というのは、メンタルが不安定になります。これが司法試験の発表だと考えたら、、いや予備試験の方でよかったなと。笑

 

 

 

どっちにしろ、3日後の発表が、自分に良い影響を与えてくれると信じるしかないですね。

 

 

 

そういえば、答練は、伊藤塾のペー論にしました。1月コースです。ローのグループ割引でかなり安く受講出来ます。有難いです。

 

 

添削には、期待していませんが(コンプリの添削はひどかった、、)初見の問題を解く訓練は不可欠ですし、値段が思ったより安かったので伊藤塾にしました。

 

 

 

それでは。

 

 

 

 

 

【超おすすめ】話題のAudibleを試してみた。ボイスブックの何がいいの?

今回は、アマゾン話題のサービス、Audibleに関する記事です。
 
【公式サイトはこちらから】

 

ボイスブックは贅沢な娯楽

 
 
Audibleとは、ボイスブックのサービスですが、ボイスブックは贅沢な娯楽ですよ。
 
 
プロの朗読家による本の朗読を聴くことができます。
 
 
 
プロの朗読家なので、セリフは俳優のような、説明はナレーターのような朗読になっています。
 
 
 
そのため、想像以上に作品に入りむことが出来ます。音声だけで、小説の世界に誘う。流石にプロです。
 
 
30分だけ聞こうと思っても辞められず、気づいたら1時間とか経過してたりします。
 
 
 
作品の原文がそのまま読み上げられるので、はっきり言いますと、原作ファンならば、映画なんかより全然いいってなりますよ。
 
 
「待望の映画化」に騙されることが無くなります。ボイスブックの方が満足度高いです。本当に。
 
 
原文の全てが朗読されるので、10間を超える作品も珍しくないですし、聴き終えた後には、お気に入りの一冊になってるでしょうね。
 
 

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朗読されている人の労力を考えると、audibleの月額1500円という価格は破格の値段ではないかと思います。
 
 

Audibleのサービス内容

  1. 月額1,500円で毎月1つ「コイン」を付与。
  2. 付与されたコインで、お好きなタイトルを購入。
  3. 購入したタイトルは退会後もあなたのもの。
  4. コインを使い切っても非会員価格の30%OFFで購入可。
  5. 聴きはじめてからでも交換OK。


  6. 追加料金なしで楽しめるコンテンツも。

 

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現在のラインナップはこんな感じ


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小説だけでなく、実用書もあるので、インプットした本があればボイスブックを選択するのはアリだと思います。
自然と定着していきます。

 

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30日間、無料体験をすることができます。

確かに、月額1500円は、学生には安い金額ではありません。

いきなり有料会員になるのではなく、まずは、無料体験を試してみてください。

 

あと、

 

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もう一度言います。

 

無料期間中でも1コイン使えます。

 

 

 

 

好きな作品を一つ無料で購入出来ます。

 

 

 

一度購入すれば、退会したとしても、あなたのものです。返す必要がありません。

 

 

 

とりあえず無料体験してみてください。本当にお得ですから。




 

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H28新司民訴【備忘録】

以下、メモランダムです。起案時の学力を記録するため、復習の便宜のために作成しているものです。

 


※メモ書きをそのままも貼り付けたものとなっていますので、かなり分かりづらいと思いますが、あしからず。

 

 

  1. 同調する新たな構成員が現れた場合に、共同訴訟参加をすることができること
  2. 同調しない新たな構成員が現れた場合に、主観的追加的併合をすることができること
  3. 昭和28年判決が、訴えの利益を否定した実質的根拠
  4. 反訴要件の解釈と充足性
  5. 115条1項2号の根拠
  6. 第一訴訟と第二訴訟の訴訟物が先決関係にあること
  7. Yは第一訴訟の段階で、Zに訴訟告知をすることができたこと


1答案では、別訴定期と弁論の併合の方法を論じてしまった。共同訴訟参加には、類似必要的共同訴訟の場合のみならず、固有必要的共同訴訟の場合において、当事者適格を欠くとして訴えが却下される前に関係当事者を参加させることによりその瑕疵を治癒するという機能も有することを理解していなかった。


2 主観的追加的併合の方法があることを指摘することができたが、判例がこれを否定していること、判例は否定しているものの本件では認められるべきことを論証することができなかった。また、このような特殊な方法を検討する前に、別訴提起弁論併合では確実に瑕疵を治癒することができないことを指摘するべきであった。


3 昭和28年判決の射程を論じさせる問題が出題された。訴訟代理権は個別の事案限りしか効力を有さず、それから派生する法律関係はないところ、決議の有効性や代表権の有無は、その事案のみならずそれから派生して法律関係が展開されていくという点で、異なり事案が異なる旨を論証した。射程を聞かれドキッとした。射程の論じ方も型としてストックしておきたい


4 反訴要件の解釈までは、覚えてなかった。これを機にインプットしたい。


5 共同被告人の一人として参加していても、社団の構成員である以上、115条1項2号より既判力が及ぶと論じてしまった。115条1項2号の根拠や、権利能力なき社団の構成員に既判力が拡張されるとした平成6年判決が採用した法的構成について言及するべきであった。下線部②では、Zに既判力が及ぶことを前提としていたことから、安易に既判力の拡張を認めてしまった。

 


6 第一訴訟が物権的請求であり、第二訴訟が債権的請求であることから、同一・矛盾・先決関係にはないと評価してしまった。

 


7 YはZに訴訟告知をすることができたことを指摘出来たが、実際に参加的効力が生じる事案であったのか、つまり、Zに補助参加の利益が認められるのかの検討をしなかった。

 


全体の感想としては、誘導が複数あり、答案構成をしっかりすることが大事だなと思った。また、判例の理解というよりは、教科書知識が問われている感じがした。


※読んで頂ければ分かるように、内容の正確性は、限りなくゼロに近いです。

 

 


参照した教材

 

司法試験 論文過去問答案パーフェクトぶんせき本〈平成29年度版〉
西口 竜司 柏谷 周希
辰已法律研究所
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